前言

通过股权转让的方式进行土地增值税的纳税筹划是比较常见的操作方式，准确选择具体的税收政策是纳税筹划的关键。此前，阳光新业收购上海银河宾馆项目就是这种避税方式的一个典型。但是，如果阳光新业在后续转让SPV时被税局要求交纳土增税，那么阳光收购此项目的商业逻辑就完全颠覆了，肯定不赚钱。不禁要问，这种以股权转让代替资产转让的方式存在风险吗？

相关案例汇总

案例一：湘地税财行便函〔2015〕3号

各市州地方税务局财产行为税科：

      据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失。总局曾下发三个批复明确 “以股权转让名义转让房地产”属于土地增值税应税行为。

为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。

财产和行为税处

2015年1月27日

案例二：国税函〔2011〕415号

天津市地方税务局：

你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。

经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

国家税务总局

2011年7月29日

案例三：国税函〔2009〕387号

广西壮族自治区地方税务局：

你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。

因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

国家税务总局

2009年7月17日

案例四：国税函〔2000〕687号

广西壮族自治区地方税务局： 

你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32 号）收悉。

鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

股权转让是否要交纳土增税？

回过头来梳理一下，其实主要有两个环节：

一是拿不动产出资用不用交土增税？

二是股权转让用不用交土增税？

先说第一个问题，拿不动产出资用不用交土增税？ 

大家都比较熟悉的《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]48号）第一条、第三条，《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）第五条。

这两个文件基本上是拿房产出资设立公司不用交土增税的最重要的支持文件。在这里具体原文不再引述，其中的重要条款的主要意思如下：

对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕048号）第一条暂免征收土地增值税的规定。 

上述条款表达的很明白，只要原公司和新公司都没有开发资质，拿不动产出资设立新公司是不用交纳土增税的。

但是今年新出了财税[2015]5号文规定上述文件的相应条款废止，而该文件中明确规定了单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。也就是说从此文开始，只有在改制重组时拿不动产出资设立公司才可以不交土增税，明显范围变小。

第二个问题，转让股权是不是需要交纳土增税？

正常理解，土增税是在转让不动产时需要交的税，交税主体是直接持有物业的SPV，跟SPV的股东没多大关系，但上面列举的几个案例，都要求企业在转让股权时交纳土增税。但这个到底合不合法呢？通过搜索资料查到了两个论点：

（1）687号文违法说观点

从土地增值税的征税对象上看，只有房地产转让行为才能成为土地增值税的征税对象，税法上没有规定转让股权行为应当缴纳土地增值税，股权转让行为并不能成为土地增值税的征税对象。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）第一条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”对于何谓“合法有效”，该通知第二条解释：如“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件”则不具有合法性。我国《中华人民共和国土地增值税暂行条例》（国务院令【1993】第138号）第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应依照本条例缴纳土地增值税。”该暂行条例系国务院颁布，为行政法规，而687只是税收规范性文件，其法律位阶远在暂行条例之下，因此，其扩大暂行条例义务主体范围的规定显然属于超越上位法，不具备合法性，其效力也无法得到法院的承认。

李利威，以687作为执法依据，这些现有的法律框架下，税务局打赢这场官司，奇迹只能寄托于“葫芦僧判断葫芦案”了。

（2）合法说观点

根据国务院令（1993）138号《土地增值税暂行条例》规定：只要转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳土地增值税。但是对于以房地产作价入股进行投资联营的，一般是企业没有资金的情况下的行为。本着“纳税必要资金的原则”，可以享受优惠暂免征（是暂免不是应该不征）征收土地增值税政策，因此48号文第一条规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。【笔者注：48号文指的是被投资企业转让其名下的房地产。687号文相当于扩大了“纳税必要资金的原则”，即股东出让股权时，也要开始征税】

既然是暂免征那什么时候征收呢？当然是企业再转让有收益时就必须征收了，这说明土地增值税本身具有流转税和行为税的特点，房地产流转是有环节的（有环节就有计税基础连续性）——即上个环节（因为符合“纳税必要资金的原则”等优惠条件）免征的，但是在下个环节必须补上或者有收益时再收。

个人理解：依据相关行政法规和国税发[2004]132号规定。国税函属部门规范性文件，具有一定的法律效力，在税收法律、行政法规、部门规章之后。批复是用于答复下级机关请示事项的公文。因此严格地来说687号文只是对请示税务机关所请示的事项具有法律效力，同时也对抄送的机关也有法律效力。但是其他税务机关遇到性质相同的事项也是可以选择参照执行的。

值得注意的是，这样导致的结果是：未抄送国税函规定的事项对纳税人有利的税务机关可以选择不执行，而对纳税人不利的税务机关可以选择参照执行。执行与不执行的选择权力在税务机关。这直接导致了在转让股权时，有的需要交纳土增，有的则不管，全国并不统一。

其实仔细阅读这几个要求交纳土增的案例，很多都无法明确，比如怎么认定企业的资产主要是不动产，有比例吗？如果按照687号文转让100%的股权就要课征土地增值税，那么转让99.99%的股权如何处理？

个人认为在目前我国对税制进行立法及税收趋严，并且越来越向国际靠拢采用实质大于形式的原则的情况下，各位做不动产收购时，应当特别注意土增税这个问题，具体可从以下几个方向作进一步探讨：

一、在收购项目公司时，建议多设两级SPV公司，一个在不动产所在地，一个在跟自己关系比较好的税局当地，将来转让时看哪个税局宽，就转哪一级的SPV。可以跟税局沟通，只要税源还在当地，也就是设立的一个SPV在不动产所在地，反正土增沉淀在当地税局，不会流失，只是早晚的事。

二、是否可以考虑在收购项目公司时，先设立一个资金信托，用信托去收购项目公司，将来转让资金信托的份额来规避土增？这样也可以为ABS做好架构。我认为这个可以探讨。信托份额的转让目前是税收最宽松的，主要是不用去工商呀。