一、案例简介

　　2006年7月，李鹏以“龙一”为笔名，将其小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》上。2007年1月，石钟山出版了其小说《地下，地上》。《潜伏》和《地下，地上》的“地下”部分主要描述了在解放战争时期，潜伏在国民党军统站的男主人公将假冒其妻的女主人公接到自己身边，一同开展地下工作。但由于女主人公鲁莽、固执与男主人公稳重、谨慎的性格差异，两人出现了许多的磕碰，以及由女主人公制造的许多险情和成功化解，两人一同为共产党军队提供大量情报，为战争的胜利做出重要贡献的故事。

　　原告李鹏诉称：《地下，地上》中“地下”部分在故事结构、主要背景、人物关系设置以及人物性格塑造上，均与《潜伏》存在相同或实质性相似，故侵犯了其著作权。法院认为：《潜伏》和《地下，地上》是由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性，均享有著作权(参见(2007)丰民初字第8791号)。

　　二、理论要点解析

　　著作权侵权的认定采用“接触加相似性”标准，接触是前提，若无接触，则不论作品之间存在多大的相似性，都无侵权可言。但实际是否接触，原告难以证明，在此，法律事实上的“接触”是一种可能性的判断，即要求被告有机会或可能接触即可。具体到证明责任标准，一般来说只要原告证明自己的作品在被告作品之前发表且两者之间存在着合理期间可供被告剽窃，则已达到了证明的要求。作品相似性的认定则是一个复杂的过程，首先需要确定认定主体，就文学作品而言，由于其不像音乐、计算机软件等作品所具有的高专业性，以“一般读者”标准即可认定，而无须引入专家证人。

　　相似性认定最为关键的是要确定作品的保护范围，因为只有在此基础上的认定才是有效的。在确定作品的保护范围问题上，一般采用思想/表达理论加以界定，该理论认为：对于作品的保护，只关乎其表达，而不延及其思想。然而何为表达和思想，两者的界限何在?这是个“说不清，道不明”的问题，正如法官汉德所说：“从来没有人确立过，而且也没有人能够确立。”究其因，本质在于文学作品保护范围的确定是一个价值判断的过程，其间必定夹杂着判断者个人的学识、经验、价值、理念等诸多主观因素，因此也就难以存在客观的标准。所以，对思想和表达无须做过多语义学上的解释，而应把它们作为作品中不受保护和受保护部分的指代。总的来说，作品中越是抽象和普遍性的部分，就越难得到保护，从而被认定为思想;作品中越是具体和具有创造性的部分，就越容易得到保护，从而被认定为表达。例如，作品的文本最为具体，其属于受保护的表达;作品的主题最为抽象，其属于不受保护的思想。其间还存在着许多抽象程度不等和创造性不同的部分，例如作品的结构(脉络)、情景、人物等等，则需要根据具体的情况加以认定。

　　三、本案分析

　　(一)关于被告是否“接触”原告作品的认定

　　本案中由于原告作品《潜伏》发表于2006年7月，被告的作品发表于2007年1月，故被告有机会接触到原告作品。此外，由于两者相差近半年，也提供了充足的时间可供被告加以剽窃。故在被告没有提出强有力反证的情况下，可认定被告接触了作品。

　　(二)关于本案两部小说相似性的认定

　　小说，是指在某一主题指引下，以刻画人物形象为中心，通过相关联的故事情节来反映人物性格或社会生活。人物、情节和环境是小说的三要素，其中环境可分社会环境和自然环境，社会环境也即小说的故事背景。

　　1.关于故事背景部分

　　小说的故事背景可能是真实存在过的某一历史背景，也可能是虚构的。由于故事背景具有高度的抽象性，故其属于不受保护的思想范畴，除非是对故事背景具体文字表述的剽窃。就本案而言，虽然两部作品都以解放战争时期的军统局作为故事背景展开叙述，被告也不构成侵权。

　　2.关于故事情节和故事结构部分

　　小说主要是由一连串的故事情节构成，这些故事情节又串联成故事结构(脉络)。单一的故事情节，除非具备很高的创造性，原则上不予保护。因为小说的故事情节一般源于生活事实或历史材料，使得这些情节具有公共属性，任何人都可以以此为材料而加以独创性的表达。而由一连串情节构成的故事结构，也即整体的故事情节，往往是一部小说成功的关键，也是区别不同小说的标志，是最能反映作者独创性的地方。对于一部作品的故事结构，若“一般读者”在阅读过程中能够明显感受到其与先前作品的不同，并产生较大差异的阅读体验感，则原则上就享有独立的著作权;反之亦然。

　　本案两部小说在情节上确实存在许多相似，例如军统局站长设宴接待女主人公及表现出对女主人公的喜爱、男女主人公在生活上的一些不和等等。然而这些情节都源于生活事实或历史常识，且两部作品在具体的文字表述、语言风格、内容的详略程度上都有明显的区别，故均属于各自独创性的表达。

　　从故事结构来看，《潜伏》属于短篇小说，在结构安排上比较笼统和粗糙，而被诉作品的故事结构更为形象、具体和跌宕起伏。“一般读者”在阅读过程中能够明显感受到被诉作品与原告作品的不同，并产生较大差异的阅读体验感，故被告享有独立著作权。

　　3.关于人物性格、形象部分

　　单纯的人物性格或形象，不论其多么鲜明，由于具有高度的抽象性，且一般源于生活，故一般属于不受保护的思想范畴。然而人物性格或形象需要通过一连串的情节加以描述从而展现给读者，假如这一连串的情节整体构成侵权，则另当别论。在本案中，虽然两部作品同样刻画了沉着、机智、谨慎的男主人公和有勇无谋、固执的女主人公形象，然而这些人物特征属于共有领域，是不受保护的思想范畴，故不构成侵权。

　　四、本案之思考

　　对本案分析后，产生两点思考：

　　1.一部作品文本要获得著作权的保护，其只须符合独创性，也即是作者独自完成即可。然要使得稍具抽象的部分获得保护，如结构、情节，则需要达到一定的创造性标准。

　　2.单一的情节可能无法获得保护，然而当这些不受保护的情节串联形成故事结构，能使“一般读者”明显感到与其他作品的不同，并产生较大差异的阅读体验，则可以获得保护。此外，故事结构、人物形象及性格等都以情节为依托，故对情节的认定在小说作品的侵权认定中起到关键的作用。